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Diritto alla bigenitorialità: a chi viene affidato il figlio minorenne in caso di separazione?

Commento alla sentenza 18/12/2020 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere

Il nostro ordinamento pone al centro delle dinamiche sulla separazione della coppia, la tutela dei figli minori, così come previsto dall'art. 337 cc., che si ispira al principio stabilito per la prima volta dall'art. 3 della Convenzione dei diritti del dell'infanzia e dell'adolescenza del 20/11/1989.

Su questo principio si basa la decisione della sentenza del 18/12/2020 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere. Il caso in esame consisteva in un matrimonio in cui i coniugi ricorrevano al Tribunale, su contrapposte posizioni, perché venissero autorizzati a vivere separati, con le necessarie pronunce in merito agli alimenti e all’affidamento del figlio minore al fine di raggiungere, in corso di causa, un accordo a mezzo della mediazione dei legali delle parti.

In merito all’affidamento del minore, i genitori avevano optato per un affido esclusivo alla madre.

Occorre a questo punto evidenziare come, nell’ordinamento italiano, il concetto di affidamento sia diverso dalla mera collocazione, in quanto riguarda il ruolo genitoriale nel suo complesso.  Un affidamento congiunto prevede che i genitori partecipino attivamente all’educazione del figlio e che debbano collaborare nelle scelte di maggior importanza, tra cui quelle in merito alla cura del suo sviluppo invellutatale e fisico, rendendo necessario che entrambi diano il loro consenso ad eventuali trattamenti sanitari e all’iscrizione agli istituti scolastici. Questo coinvolgimento si riduce nel caso di un affido esclusivo ad uno dei genitori e arriva a scomparire nel caso, di recente previsione giurisprudenziale, dell’affido c.d. “ultra-esclusivo”, che riserva tutte le decisioni al solo genitore affidatario.

Proprio a tutela dell’interesse superiore del minore, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, per il caso in esame, non ha accolto l’accordo tra i genitori, disponendo l’affidamento congiunto del minore e permettendo il mantenimento della bigenitorialità.

Questa sentenza si colloca pertanto in un filone giurisprudenziale ormai consolidato in cui le esigenze del minore prevalgono sugli accordi tra i genitori, anche in caso di separazioni consensuali.

 Avv. Fabio Fava

GUERRA IN UCRAINA: LA POSIZIONE DELL’ITALIA

Le tragiche notizie dell'Ucraina impongono una seria riflessione sull'inquadramento giuridico internazionale in cui si muove l'Italia, al fine di comprendere le decisioni che i questo momento vengono prese sia a livello governativo che a livello internazionale.

Come sempre, quando si deve effettuare un esame di questo tipo, occorre partire dallo strumento legislativo fondamentale, ovvero la nostra Costituzione.

Articoli 10 ed 11 Costituzione

Art. 10

L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.

Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici

Art. 11

L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Questi sono i due articoli della nostra Carta fondamentale che disciplinano il modo in cui l'Italia si approccia verso il resto dei Paesi del mondo.

L'art. 10, richiamando al comma 1 le norme del diritto internazionale, richiama tutti qui trattati che l'Italia ha stipulato, sia in tema di crimini di guerra, comprendendo con ciò sia le convenzioni di Ginevra che regolamentano l'uso delle armi da guerra e il trattato di Roma istitutivo della Corte penale Internazionale, oltre, ovviamente e primo tra tutti, al trattato fondante l'Organizzazione delle Nazioni Unite.

Questo comma si riferisce anche alle quattro convenzioni di Ginevra in materia di conflitti bellici: convenzioni prima e seconda in materia di protezione di feriti, malati e personale medico-sanitario, la terza in materia di protezione dei prigionieri di guerra, la quarta in materia di protezione dei civili in territorio occupato o catturati da forze nemiche.

In aggiunta, il terzo comma dell'art.10, costituisce la base della liceità delle richieste che molti profughi ucraini stanno formulando in questi giorni per ottenere asilo politico in Italia, in quanto rifugiati.

L'art. 11, invece, deve essere preso in considerazione per esaminare la posizione italiana nel conflitto in corso. Le forniture di armi che adesso vengono inviate alle forze armate ucraine, violano il detta to di questo articolo? In realtà, no. Il ripudio della guerra è infatti limitato ai casi in cui la guerra costituisce offesa alla libertà di altri popoli e mezzo esclusivo per la risoluzione delle controversie internazionali. Ma garantisce, ai sensi della dottrina costituzionalistica (pressoché) unanime, il diritto ad utilizzare la guerra come mezzo di difesa, ed ovviamente questo rende lecito anche il sostegno alla difesa di un altro stato soggetto ad invasione. Allo stesso modo, sempre per quanto sostenuto dalla dottrina internazionalistica, la guerra assume connotazioni difensive quando, diviene necessaria per impedire crimini contro l'umanità (il caso più esplicito è l'impiego dei soldati ONU conosciuti come "caschi blu").

In quali casi l'Italia può essere coinvolta militarmente in una guerra?

L'Italia, pur nel rispetto del principio espresso dall'art. 11 della Costituzione, ha assunto nel secondo dopoguerra impegni che potrebbero arrivare a prevedere il suo impegno in una guerra, tramite la ratifica del Trattato NATO e del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea.

Iniziamo ad esaminare cosa prevede il Trattato Nato

Articolo 4

Le parti si consulteranno ogni volta che, nell'opinione di una di esse, l'integrità territoriale, l'indipendenza politica o la sicurezza di una delle parti fosse minacciata.

Articolo 5

Le parti convengono che un attacco armato contro una o più di esse in Europa o nell'America settentrionale sarà considerato come un attacco diretto contro tutte le parti, e di conseguenza convengono che se un tale attacco si producesse, ciascuna di esse, nell'esercizio del diritto di legittima difesa, individuale o collettiva, riconosciuto dall'art. 51 dello Statuto delle Nazioni Unite, assisterà la parte o le parti così attaccate intraprendendo immediatamente, individualmente e di concerto con le altre parti, l'azione che giudicherà necessaria, ivi compreso l'uso della forza armata, per ristabilire e mantenere la sicurezza nella regione dell'Atlantico settentrionale. Ogni attacco armato di questo genere e tutte le misure prese in conseguenza di esso saranno immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza. Queste misure termineranno allorché il Consiglio di Sicurezza avrà preso le misure necessarie per ristabilire e mantenere la pace e la sicurezza internazionali.

I due articoli citati rendono palese la natura difensiva dell'alleanza.

Innanzitutto, in caso di "semplice" minaccia, il trattato non prevede alcuna forma di ingerenza esterna o di uso preventivo della forza, ma solo la possibilità, per gli stati membri dell'alleanza, di consultarsi tra loro.

L'art. 5, poi, struttura l'intervento dell'alleanza come espressamente subordinato all'effettuazione di un attacco armato contro uno dei Paesi membri, in espresso richiamo al diritto di difesa collettivo previsto dall'art. 51 dello Statuto delle Nazioni Unite. A ciò si aggiunge il fatto che l'intervento armato resta solo un'ipotesi, prescrivendo il trattato solo un'azione che il testo medesimo, limita al "necessaria". Infine, lo statuto NATO prevede un'automatismo nel coinvolgimento del consiglio di sicurezza delle Nazioni unite, il quale potrà de facto stabilire il termine delle operazioni militari NATO, nel momento in cui abbia adottato le misure necessarie ed indispensabili. Occorre evidenziare però che il consiglio di Sicurezza dell'ONU è un organismo che impiega molto tempo a decidere, visto che i membri permanenti del Consiglio di sicurezza ( USA, Francia, Gran Bretagna, Russia (ex-URSS) e Repubblica Popolare Cinese ( ex Repubblica di Cina) possono porre il veto e bloccare decisioni che otterrebbero la maggioranza dei voti, facendo mancare il loro voto sulla decisione (art. 27 Statuto ONU). Non è dunque detto che il Consiglio di Sicurezza riesca a decidere in tempi brevi, o a decidere affatto.

Il dettato del Trattato NATO spiega perché la coalizione non sia intervenuta nel conflitto russo ucraino in corso: non essendo l'Ucraina parte della coalizione, gli stati che ne fanno parte non hanno l’obbligo di intervenire.

Ora, esaminiamo invece gli obblighi che derivano dalla nostra appartenenza all'Unione Europea, esaminando il testo del Trattato sul suo funzionamento.

Articolo 42

(ex articolo 17 del TUE)

1. La politica di sicurezza e di difesa comune costituisce parte integrante della politica estera e di sicurezza comune. Essa assicura che l'Unione disponga di una capacità operativa ricorrendo a mezzi civili e militari. L'Unione può avvalersi di tali mezzi in missioni al suo esterno per garantire il mantenimento della pace, la prevenzione dei conflitti e il rafforzamento della sicurezza internazionale, conformemente ai principi della Carta delle Nazioni Unite. L'esecuzione di tali compiti si basa sulle capacità fornite dagli Stati membri.

2. La politica di sicurezza e di difesa comune comprende la graduale definizione di una politica di difesa comune dell'Unione. Questa condurrà a una difesa comune quando il Consiglio europeo, deliberando all'unanimità, avrà così deciso. In questo caso, il Consiglio europeo raccomanda agli Stati membri di adottare una decisione in tal senso conformemente alle rispettive norme costituzionali.

La politica dell'Unione a norma della presente sezione non pregiudica il carattere specifico della politica di sicurezza e di difesa di taluni Stati membri, rispetta gli obblighi di alcuni Stati membri, i quali ritengono che la loro difesa comune si realizzi tramite l'Organizzazione del trattato del Nord-Atlantico (NATO), nell'ambito del trattato dell'Atlantico del Nord, ed è compatibile con la politica di sicurezza e di difesa comune adottata in tale contesto.

3. Gli Stati membri mettono a disposizione dell'Unione, per l'attuazione della politica di sicurezza e di difesa comune, capacità civili e militari per contribuire al conseguimento degli obiettivi definiti dal Consiglio. Gli Stati membri che costituiscono tra loro forze multinazionali possono mettere anche tali forze a disposizione della politica di sicurezza e di difesa comune.

Gli Stati membri s'impegnano a migliorare progressivamente le loro capacità militari. L'Agenzia nel settore dello sviluppo delle capacità di difesa, della ricerca, dell'acquisizione e degli armamenti (in appresso denominata "Agenzia europea per la difesa") individua le esigenze operative, promuove misure per rispondere a queste, contribuisce a individuare e, se del caso, mettere in atto qualsiasi misura utile a rafforzare la base industriale e tecnologica del settore della difesa, partecipa alla definizione di una politica europea delle capacità e degli armamenti, e assiste il Consiglio nella valutazione del miglioramento delle capacità militari.

4. Le decisioni relative alla politica di sicurezza e di difesa comune, comprese quelle inerenti all'avvio di una missione di cui al presente articolo, sono adottate dal Consiglio che delibera all'unanimità su proposta dell'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza o su iniziativa di uno Stato membro. L'alto rappresentante può proporre il ricorso sia ai mezzi nazionali sia agli strumenti dell'Unione, se del caso congiuntamente alla Commissione.

5. Il Consiglio può affidare lo svolgimento di una missione, nell'ambito dell'Unione, a un gruppo di Stati membri allo scopo di preservare i valori dell'Unione e di servirne gli interessi. Lo svolgimento di detta missione è disciplinato dall'articolo 44.

6. Gli Stati membri che rispondono a criteri più elevati in termini di capacità militari e che hanno sottoscritto impegni più vincolanti in materia ai fini delle missioni più impegnative instaurano una cooperazione strutturata permanente nell'ambito dell'Unione. Detta cooperazione è disciplinata dall'articolo 46. Essa lascia impregiudicato l'articolo 43.

7. Qualora uno Stato membro subisca un'aggressione armata nel suo territorio, gli altri Stati membri sono tenuti a prestargli aiuto e assistenza con tutti i mezzi in loro possesso, in conformità dell'articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite. Ciò non pregiudica il carattere specifico della politica di sicurezza e di difesa di taluni Stati membri.

Gli impegni e la cooperazione in questo settore rimangono conformi agli impegni assunti nell'ambito dell'Organizzazione del trattato del Nord-Atlantico che resta, per gli Stati che ne sono membri, il fondamento della loro difesa collettiva e l'istanza di attuazione della stessa.

Come risulta evidente ictu oculi il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea parte dal presupposto fattuale che molti dei Paesi membri fossero già membri della NATO, oltre che dell'ONU. Tale appartenenza però, occorre specificarlo, non è presupposto per l'ingresso nell'Unione Europea, e vi sono infatti note eccezioni (l'arsenale nucleare francese non è integrato nella NATO, nonostante la Francia sia parte dell'Alleanza, ed alcuni paesi membri, come l'Austria, ad esempio, non ne siano parte).

Il dettato dell'art. 42 ha un'impronta meno espressamente militarista, dovuto al fatto che è collocato in un testo legislativo fondante una Unione che è principalmente politica ed economica, e solo residualmente militare. Ciò è evidenziato dalla mancata previsione, expressis verbis, all'intervento militare in supporto ad uno stato membro aggredito, limitandosi alla locuzione più neutra del "prestargli aiuto e assistenza con tutti i mezzi in loro possesso". Occorre però precisare che si trova, in nuce, una prima impronta di collaborazione e coesione militare tra gli astati membri, inserendo una norma, in parte programmatica ed in parte precettiva, al comma 3 dell'articolo in esame. Il trattato, infatti, non si limita a prevedere un generico impegno a migliorare le proprie capacità militari, ma istituisce altresì un'Agenzia per la Difesa finalizzata a portare ad un miglioramento delle capacità militari.

Questa breve disamina ci permette di comprendere il quadro in cui il nostro Paese si sta muovendo, ed il perché la NATO e l'Unione Europea non sono immediatamente intervenuti direttamente nel conflitto in corso, ma limitandosi a fornire armi e supporto all'esercito ucraino. L'Ucraina infatti non fa parte né della NATO, né dell'Unione europea, dunque non vi è alcun automatismo giuridico nel supportarla militarmente. L'invio di armi rispetta poi il dettato dell'art. 51 della Carta ONU, che prevede il diritto alla difesa degli Stati.

Il Trattato di Marrakech del 2018 

Limiti alla tutela della proprietà intellettuale per garantire l'accesso alle opere a persone con disabilità

Uno dei contatti che ciascuno di noi ha, inconsapevolmente, con il mondo del diritto, è quello che ha con il diritto d'autore.

Ogni volta, infatti, che ognuno di ni legge un libro o un fumetto, guarda un film o una serie tv, oppure ascolta una canzone, interagisce con un bene tutelato dal diritto d'autore.

Questa tipologia di tutela è talmente pervasiva e diffusa a livello mondiale che, in ambito ONU, è stata creata l'Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale, od OMPI.

Proprio questa Organizzazione, nel 2018, ha operato affinché venisse adottato un trattato finalizzato a tutelare l'accessibilità alle opere dell'ingegno per le persone più fragili, ponendosi l'obbiettivo di limitare la tutela della proprietà intellettuale per facilitare la creazione, fornitura, e lo scambio transfrontaliero delle opere, letterarie o artistiche, in formati che siano accessibili ai disabili, oggetto della presente disamina. Tra i membri del Trattato è presente anche l'Unione Europea, pur trattandosi formalmente di organizzazione internazionale, per espressa previsione del trattato medesimo.

Il Trattato di Marrakech, dopo aver enunciato con precisione le definizioni dei termini utilizzati nei primi due articoli, all'art. 4 prevede espressamente che gli stati che lo hanno ratificato debbano prevedere, entro i confini dei loro ordinamenti giuridici, limiti alla tutela del diritto d'autore, che siano idonei ad agevolare la disponibilità di copie in formato accessibile per i beneficiari, individuando entità a cui sia consentito realizzare le predette tipologie di copie, purchè ne abbiano lecitamente l'accesso all'originale o ad una copia, le repliche vengano realizzate in formato accessibile, e che tale attività sia svolta senza scopo di lucro. L'articolo 4 del trattato in esame prevede poi che detta tutela debba essere riservata, alle medesime condizioni, anche ai beneficiari o alle persone che li assistono.

Il Trattato, in ossequio alla sua natura internazionalistica, norma anche la possibilità di effettuare scambi transfrontalieri di copie in formato accessibile, consentendo lo scambio delle stesse sia tra entità autorizzate di stati diversi e tra autorità e beneficiari anche di stati diversi.

L'art. 9, soprattutto, prevede che gli stati debbano impegnarsi per favorire detti scambi.

Gli articoli 10, 11 e 12 prevedono i principi generali in merito all'attuazione del trattato, individuando le possibili limitazioni che gli stati possono porre al diritto d'autore, oltre alle tutele indispensabili e non derogabili alla tutela del diritto d'autore, al fine di bilanciare gli interessi delle persone disabili e dei detentori dei diritti d'autore.

Ultimo articolo oggetto della presente disamina, è il n. 13, che prevede la creazione di una assemblea di cui siano membri gli stati contraenti, il cui compito è quello di trattare il mantenimento, lo sviluppo, l'applicazione ed il funzionamento del trattato, oltre a deliberare in merito all'adesione delle organizzazioni internazionali e alla convocazione delle conferenze diplomatiche per la revisione del trattato.